Türk Tabipler Birliği Merkez Kurulu, 663 Sayılı Kanun Kararında Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi hakkında açıklama yaptı.
Açıklamada şu tabirler yer aldı.
TBMM Başkanlığı’na 5 Şubat 2024 günü sunulan Sıhhatle İlgili Kimi Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Kararında Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 8 Şubat 2024’te TBMM Sıhhat, Aile, Çalışma ve Toplumsal İşler Komisyonu’ndan iktidar partilerinin oylarıyla değişiklik yapılmadan geçirildi. Bu süreçte komitede bulunarak itirazlarımızı lisana getirdik lakin ne bizim ne de değişiklik önerisi yapan milletvekillerinin teklifleri kabul edildi.
Hekimler olarak, aylıkları açlık ve yoksulluk hududunun altında kalan emekli doktorlarla ilgili düzenlemenin ve çalışan tabiplerin fiyatlarının emekliliğe yansımasının TBMM gündemine alınmasını beklerken; yeniden hekimlere/sağlık işçilerine ve hasebiyle toplum sıhhatine gelecekte değerli derecede ziyan verecek bir kanun teklifi rastgele bir değerlendirmeye fırsat vermeyecek kadar kısa müddette ve tam da Şubat 2023 zelzelelerinin yıldönümünde önümüze geldi.
Kanun teklifi ile ilgili komitede temsilcimiz kelam aldığında düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi’nin iptal münasebetlerine uygun olarak yapılmadığını da belirtmiş bunun üzerine komite lideri, Anayasa Mahkemesi’nin iptal münasebetine bakmadığını lakin münasebeti ne olursa olsun asla “Kanunu şöyle yapacaksınız” diye kendilerine tanım edemeyeceğini belirtmiştir. Mevzuat düzenlemesinde gerekirse Anayasa Mahkemesi’nin de tanınmayacağını söyleyen bu kelamlar ne yazık ki skandal niteliğindedir. Bu çalışmanın komite lideri dahil sunanlarca bilinmediğini gösteren durum ise kanun teklifinin münasebetinde Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının gereklerinin yerine getirildiği yazmasıdır.
Bu kanun teklifinin, toplumun sağlıksızlaşması değerine özel sermayenin kârını ve tekelleşmesini amaçlayan sıhhat siyasetlerinin uygulanması için doktorların üzerindeki tahakkümü artırmanın ve son aylarda daha da barizleşen Anayasa tanımazlığın devamı olduğu net bir biçimde görülmektedir. Meslektaşlarımızın haklarının daha fazla ziyan görmemesi ismine kanun teklifine yönelik her türlü teşebbüste bulunacağımızı söz ediyoruz.
Sağlıklı şartlarda çalışıp haklarımızı alabildiğimiz, toplum sıhhatini muhafazayı önceleyen bir sıhhat sistemini mümkün kılana dek Türk Tabipleri Birliği olarak hekimler/sağlık işçileri ve toplumla birlikte itirazlarımızı yükseltecek, kanun Meclis’te görüşülürken de itiraz ve görüşlerimizi lisana getirmeye devam edeceğiz.
Kanun teklifinin doktor meslektaşlarımızı yakından ilgilendiren hususlarına ait görüşlerimiz aşağıda bilgilerinize sunulmaktadır.
1. Teklifin 6, 7 ve 8. hususlarında 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nda değişiklik yapılması önerilmektedir.
Anılan kanunun mevcut 6. hususunda, ilaç ruhsatlandırması öncesinde Sıhhat Bakanlığı’na müracaatın ne biçimde yapılacağı belirtilmekte; müracaat dilekçesi ile birlikte müstahzarın numunesinin de gönderilmesi karar altına alınmıştır. 7. unsurunda ise bu numunelerin Sıhhat Bakanlığı tarafından yetkilendirilen laboratuvarlarda tetkik ve analiz edilerek unsurda yazılı koşulların varlığı halinde müsaade verileceği düzenlenmektedir. 8. unsurunda de yabancı memleketlerden getirilen müstahzarlar için ruhsatlandırma süreçlerinde dilekçe ekinde verilecek beş numune ibaresi yürürlükten kaldırılmaktadır.
Teklif metninde bakanlığa ruhsatlandırma öncesinde analiz edilmek üzere numunelerin gönderilmesinden vazgeçilmektedir. Bunun münasebeti ruhsatlandırma sürecinin hızlandırılarak hastaların ilaca daha süratli erişiminin temini ve “ürünün ruhsatlandırma süreci içinde, üretici tarafından yapılan tahlillere ek olarak Sıhhat Bakanlığı tarafından tekrar tahlil edilmemesinin, eserin kalite ve güvenliği üzerinde rastgele bir risk oluşturmadığı” halinde gösterilmiştir. Ruhsat sürecinin tamamlanması sonrasında tahlil yapılması öngörülerek olması gereken ruhsatlandırma basamakları aksine çevrilirken; bu türlü bir risk olmadığının söylenebilmesi, bu savın lakin bilimsel bilgiyle desteklenmesi ile mümkün olabilir. Kaldı ki risk olmadığının kabulü halinde de ruhsatlandırma sonrasında tahlil yapılması tümüyle gereksiz olacaktır. İlaç araştırmalarının sonunda ruhsatlandırma sürecinin hızlandırılmasından daha kıymetli olan, tesirlilik ve güvenilirlik çalışmalarının tamamlanması ve toplum sıhhatinin korunması, en küçük bir riskin dahi bertaraf edilmesidir. Bu süreç sayesinde tüm ilaçların etkililiği ve güvenliliği daha büyük oranda teminat altına alınıyorsa, “gecikme” faydalıdır. Bu tetkiklerin ruhsat kademesinden sonra yapılması, bu ortada ziyan görebilecek bireyler için geri dönüşsüz sonuçlara yol açabilecektir. Teklif bu haliyle Anayasa’nın 2, 17 ve 56. hususlarına terstir.
2. Teklifin 9. hususunda 1262 sayılı kanunun 9. unsurunun 1. fıkrasında değişiklik yapılarak bakanlıkça müracaat üzerine mevzuatta belirlenen mühlet içinde karşılık verileceğine dair düzenleme yerine ruhsatname düzenleneceği belirtilmektedir.
Teklif bu haliyle müracaatın mutlak surette “ruhsatname verilmesi” ile sonuçlandırılacağı manasını taşımakta, yönetimin kıymetlendirme ve takdir yetkisini tümüyle ortadan kaldırmaktadır. İlacın numuneleri tetkik edilmeden piyasada satıldığı periyotta oluşacak ziyanların sorumluluğuna ait bir belirleme yapılmadığı, ön onay gibisi bir sistemin da tanım edilmediği görülmektedir.
3. Teklifin 15. maddesinde 209 sayılı kanunun 5. unsurunda değişiklik yapılması önerilmektedir.
Maddenin 1. fıkrasının üçüncü cümlesinde sıhhat tesisince dağıtılabilecek ek ödeme ölçüsünün belirlenmesinde temel olan ögeler; tahakkuk, verimlilik, hasta ve çalışan memnuniyeti, hizmeti elde etme maliyeti üzere faktörler halinde sıralamıştır. Bu ögeler, sıhhat hizmeti sunumunun niteliği ile bağdaşmamaktadır. Çünkü sıhhat hizmetinin, Bütçe Kanunu ile tahsis edilen fiyat karşılığında Sıhhat Bakanlığı tarafından sunulması gerekmektedir. Unsurun bu formda düzenlenmesi, Sıhhat Bakanlığı’nın Bütçe Kanunu dışı ödeme yapmasının kabulü manasına gelmektedir. Bu kamu kaynağının harcanmasında, hasta faydası değil, son derece nispi bir kavram olan “hasta memnuniyeti” ve ayrıyeten işletmecilik terminolojisine ilişkin olmakla birlikte sıhhat hizmeti açısından hesaplanamaz olan “verimlilik” ögelerinin dikkate alınması da kamu sıhhat hizmet sunumunun temel prensiplerine alışılmamıştır.
Yine birebir cümlede evvelki düzenlemeye nazaran ek kimi konuları da belirterek hangi kriterlerle ek ödeme yapılacağını yine düzenlemiştir. Lakin yeniden ödemenin metot ve asıllarını yönetmeliğe bırakmıştır. Bu düzenleme evvelki düzenlemeden farklı değildir ve yasallık ölçütü karşılanmamıştır. Kamu vazifelilerinin özlük haklarına dair düzenlemelerin yalnızca kanunda yönetmelik ile düzenleneceğinin belirtilmesi kâfi olmayıp, yönetime bırakılacak düzenlemenin temel ölçütlerinin kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Mevcut haliyle düzenleme yasama yetkisinin evresi niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/82 sayılı temel ve 2014/143 sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Anayasa’nın 7. unsurunda ‘Yasama yetkisi Türk Milleti ismine Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez’ denilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği prensibinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna nazaran, kanunla düzenleme prensibi, düzenlenen bahisten yalnız kavram, isim ve kurum olarak kelam edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel prensiplerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını söz eder. Lakin bu şartla uzmanlık ve teknik hususlara ait detayların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.”
Bu bakımdan teklif edilen metin esasen tüzel güvenlik ve bellilik ölçütlerini karşılamamaktadır. Hakikaten Anayasa Mahkemesi’nin 209 sayılı kanunun 5. hususunun üçüncü cümlesinin tümünün iptaline dair 2022/102 sayılı temel ve 2023/154 sayılı kararında mülkiyet hakkı olan ve özlükle ilgisi açık olan döner sermaye ek ödemesinin salt kanun formunda düzenlenmesinin de kâfi olmayacağı, temel hakların korunması gerektiği söz edilmiştir. Kararın münasebetinde şu konular vurgulanmıştır:
“Anayasa’nın 13. hususunda ‘Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın sadece Anayasa’nın ilgili hususlarında belirtilen sebeplere bağlı olarak ve fakat kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın kelamına ve ruhuna, demokratik toplum sisteminin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük prensibine muhalif olamaz.’ denilmektedir. Buna nazaran mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin öncelikle kanunla yapılması gerekir. Hakikaten Anayasa’nın 35. hususunda de mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceği karar altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan unsurları kapsamında sıhhat çalışanının disiplin süreçlerine ait ve tıpkı vakitte mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik bir yasal düzenlemenin şeklen var olması kâfi olmayıp yasal düzenlemelerin keyfîliğe müsaade vermeyecek biçimde belli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. hususunda garantiye alınan hukuk devleti unsurunun de bir gereğidir. Hukuk devletinde, yasal düzenlemelerin hem bireyler hem de yönetim tarafından rastgele bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek halde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve objektif olması, ayrıyeten kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı hami tedbir içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler tüzel güvenliğin sağlanması bakımından da zaruridir. Çünkü bu prensip hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm hareket ve süreçlerinde devlete inanç duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu inanç hissini zedeleyici tekniklerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Hasebiyle Anayasa’nın 13. hususunda sınırlama ölçütü olarak belirtilen yasallık, Anayasa’nın 2. unsurunda garantiye alınan hukuk devleti unsuru ışığında yorumlanmalıdır.”
Kararda ayrıyeten “ikinci bir disiplin cezası” olarak bedellendirilen ek ödeme kesintilerinin mevcut haliyle Anayasa’ya muhalif olduğu söz edilmiştir. Bu tarafa ait kıymetlendirme şöyledir:
“Bu prestijle kelam konusu fıkrayla disipline alışılmamış aksiyonlar hasebiyle döner sermaye ek ödemesi yapılmaması yahut düşük oranda yapılması suretiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki disiplin cezalarına ek bir cezanın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Anılan kanunun 125. hususunda disiplin cezaları; uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma biçiminde belirlenmiş ve her bir cezayı gerektiren fiil ve hâller başka ayrı düzenlenmiştir. 209 sayılı kanunun 5. hususunda ise disipline ters fiil ve hâller nedeniyle döner sermaye ek ödemesinden kesinti biçiminde yeni bir cezaya yer verilmekle birlikte ek ödemeden hangi durumda ve ne ölçüde kesinti yapılacağına ait belirleme yapılmamıştır. Öteki bir deyişle ek ödemenin oranının belirlenmesinde disiplin durumunun dikkate alınacağı öngörülmekle birlikte bu kapsamda yer alan disipline ters fiil ve hâllerle bunlara uygulanacak yaptırım ortasında rastgele bir ilişkilendirmenin yapılmadığı, hangi hareketin hangi disiplin cezası ile cezalandırılacağının açık ve net olarak gösterilmediği ya da bunun tespit edilmesine imkân sağlayacak rastgele bir ölçüte yer verilmediği yahut bu konuda şahıslar ve yönetim açısından bellilik ve öngörülebilirliği sağlayacak halde yasal bir çerçevenin oluşturulmadığı görülmektedir. Bu çerçevede disiplin cezasını gerektiren aksiyonun gerçekleşmesi durumunda bir disiplin cezasının verilebileceği öngörülmekle birlikte bu ölçütün disiplin cezasının muhatapları açısından kâfi bir tüzel garanti sağlamadığı açıktır (benzer taraftaki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2021/16, K.2021/62, 22/9/2021, §§ 17, 18). 19. Buna nazaran kural, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukukî yaptırımın yahut sonucun bağlandığını makul bir açıklık ve katılıkta öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Kelam konusu yaptırımın döner sermaye ek ödemesinin oranının azaltılması yahut yapılmaması biçiminde uygulanacak olması nedeniyle de mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik biçimi manadaki yasal düzenlemenin içeriği prestijiyle mülkiyet hakkını koruyacak nitelikte belli ve öngörülebilir olduğu söylenemez.”
Değişiklik teklifinde disiplin cezası alanlardan; uyarma ve kınama cezası alanlara bir ek ödeme devri, aylıktan kesme cezası alanlara iki ek ödeme devri, kademe ilerlemesi cezası alanlara üç ek ödeme periyodu müddetince ek ödeme yapılmayacağı düzenlenmektedir. Disiplin cezası, iç sistemin ve kamu faydasının korunması, kamu hizmetinin düzgün işlemesinin sağlanması temel münasebetleriyle, makul aksiyonların karşılığı olarak belirlenmiş idari yaptırımlardır. Disiplin cezasını gerektiren hareketler ve bunların karşılığında verilebilecek olan disiplin cezaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. hususunda gösterilmiş; sayılan hareketlerin yüküne nazaran uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması ile devlet memurluğundan çıkarma cezalarından hangisinin verileceği de belirtilmiştir. Kelamı edilen hususa nazaran disiplin cezası alanlara, bu yaptırımların yanı sıra ek ödemenin verilmemesi, ek ödemenin sıhhat çalışanlarının gelirlerinin değerli kısmını oluşturduğu da gözetildiğinde, fiyat kesintisi niteliğinde ikinci bir yaptırım uygulanması manasına gelmektedir ki tıpkı hareket hasebiyle bireye birden fazla ceza verilmesi hukuka alışılmamıştır.
Öte yandan teklif ile oluşturulması önerilen “hastane uyum kurulu” tarafından “ikaz” edilen işbirliği ve ortak kullanım kapsamındaki hastanelerde misyon yapan öğretim elemanlarına ek ödeme yapılmayacağına dair düzenleme de açıklanan nedenlerle Anayasa’ya alışılmamıştır. Ayrıyeten bu düzenleme kabahat ve cezaların yasallığı unsuru ile de uyuşmaz. Sıhhat Bakanlığı bünyesinde kurulan bir heyete, 657 sayılı kanunun disiplin kararları ile Devlet Memurları Disiplin Yönetmeliği dışında bir yapı olarak ceza tayinine ve buna bağlı olarak anılan mevzuatta bulunmayan bir cezalandırma yetkisi tanımlanması hukuk devleti prensibi ile kamu görevlilerine tanınan müdafaa kurallarına alışılmamıştır.
4. Teklifin 17. unsuru ile Sıhhat Bilimleri Üniversitesi’ne dair 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun ek 158. hususunun 5. fıkrası değiştirilmektedir. Teklif, münasebetinde atıf yapılan Anayasa Mahkemesi’nin 2021/5 sayılı temel ve 2023/109 sayılı kararındaki iptal münasebetlerini dikkate almamıştır. Anılan kararda şöyle denilmektedir:
“Bilimsel özerklik, bilimsel çalışmaların üniversite ortamında yürütülebilmesinin olmazsa olmaz kuralı olup üniversite mensuplarının ekonomik ve siyasi istikametten nüfuz sahibi bulunan kişi ve kurumların baskısı, yönlendirmesi olmadan ve toplumda hâkim olan fikir ve kabuller doğrultusunda sonuçlara varmak üzere bir mecburilik hissetmeden yalnızca bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilme imkânlarına sahip bulunmalarını söz etmektedir (AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 70).
Üniversitelerin bilimsel özerkliği; üniversitelerde yürütülen eğitim, araştırma, yayın ve gibisi aktifliklerin planlanması, düzenlenmesi ve icra edilmesi etaplarında idare yetkisinin serbestçe kullanılabilmesini, belirtilen faaliyetlerle ilgili üniversite kaynaklarının kullanımına yönelik kararların üniversite idare organlarınca serbestçe alınabilmesini gerektirmektedir (AYM, E.2015/61, K.2016/172, 2/11/2016, § 43).
Bilimsel özerklik, idari ve mali özerklikle birlikte üniversitelerin özerkliği için olmazsa olmaz nitelikte bir bütünün kesimlerini oluşturmaktadır. Bu ögelerden rastgele birine yapılacak müdahale öbür ögelerin da olumsuz halde etkilenmesine sebebiyet verecektir. Bu bağlamda üniversite idare organlarının, merkezi yönetimin müdahalesine imkân verecek biçimde yapılandırılması, öbür bir sözle üniversitelerin merkezî yönetim tarafından direkt atanan bireyler tarafından yönetilmesi, bu kurumların bilimsel özerkliğini de direkt etkileyecektir. Üniversite mensuplarının bilimsel ölçütler ve etik kurallar çerçevesinde eğitim, öğretim, araştırma ve yayın yapabilmesi için bunlara her türlü dış tesirden uzak kalacak bir ortamın sağlanması gerekir (AYM, E.2015/61, K.2016/172, 2/11/2016, § 45).
Anayasa’nın 130. hususunun birinci fıkrasında üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip kamu hukuksal bireyleri olarak tanımlanması ve bunların lakin devlet tarafından kanunla kurulabileceklerinin karara bağlanması ile güdülen hedefin siyasal çevrelerin ve değişik baskı kümelerinin üniversite çalışmaları ile eğitim ve öğretimi tesir altında tutabilme yolunu kapatmak ve bu çalışmaların bilimsel gerekler ve gereksinmelerden öbür rastgele bir dış tesirden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku bulunmamaktadır.”
Söz konusu üniversitelerin, Anayasa’nın 130. hususu ile tanınan özerkliğini ihlal ettiğinden akademik takımlarının yönetim tarafından belirlenmesine dair düzenlemeler Anayasa’ya karşıttır.
5. Teklifin 18. maddesi ile 3359 sayılı Sıhhat Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. unsurunun 3. fıkrası değiştirilmekte, 9. fıkrası yine düzenlenmektedir. Unsurda birlikte kullanılan hastanelerin, öğretim üyeleri ile iki yıl periyodik mukavele yapması ve bakanlık tarafından ek ödeme yapılabilmesi için hizmet kontratı imzalanmasının koşul olduğu, mukavelelerde sunulacak hizmetin niteliği, performans maksatları ve müddetinin yer alacağı, mezuniyet öncesi ve sonrası eğitim ve bilimsel çalışmalara ait yetki ve sorumlulukların belirtileceği düzenlenmektedir. Tıp fakültesi öğretim üyesi olan tabiplerin, Sıhhat Bakanlığı ile imzalayacakları kontratın içeriğinin sayılan halde belirlenmesi esasen Sıhhat Bakanlığı’nın yetki alanında değildir. Akademisyen doktorlar ile Sıhhat Bakanlığı’nın mezuniyet öncesi ve sonrası tıp eğitiminin içeriğini belirleyen kontrat yapacağına dair düzenleme, Sıhhat Bakanlığı’nın Anayasa’dan almadığı bir yetkiyi kullanması ve akademinin özerkliğini korumakla yükümlü YÖK ile rastgele bir temasa dair karar içermemesi nedeniyle Anayasa’nın 6/3. hususuna alışılmamıştır. Teklif düzenlemenin münasebeti de Anayasa Mahkemesi’nin üstte kelamı edilen 2021/5 sayılı temel ve 2023/109 sayılı kararına uygun değildir.
Teklifin 26. hususu ile 663 sayılı KHK’de yapılacak değişiklik ile kurulacağı belirtilen Hastane Uyum Kurulu’na 3359 sayılı kanuna ek 9. husus kapsamında mukavele imzalanan çalışanın yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini takip ve gerektiğinde kontratın feshine temel olmak üzere ikaz etme ve disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme vazifesi verilmiştir. Teklifin 18.maddesi ise Uyum Heyeti tarafından üç sefer yazılı olarak ikaz edilmeyi kontratın feshi nedenleri ortasında saymakta, ayrıyeten birlikte kullanılan eğitim ve araştırma hastanelerinde vazife yapan işçinin mukavele kapsamında yerine getirmekle yükümlü oldukları eğitim ve sıhhat hizmetleri ile hudutlu olarak ilgili mevzuatı çerçevesinde disiplin cezası verilmesi gereken fiiller ile bu fiillere karşılık gelen disiplin cezası hastane uyum kurulunca tespit edileceğini ve ilgili merciye ifası için bildirileceğini düzenlemektedir.
Kamu vazifelilerinin tüm özlük hakları ve verilecek disiplin cezalarının kanun ile belirlenmesi, tekrar hangi aksiyona hangi disiplin cezası verileceğinin de kanunda düzenlenmesi anayasal zorunluluktur. Unsur düzenlemesi ile şuraya disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme misyonunun verilmesi, yasama yetkisinin zamanı niteliğindedir. Ayrıyeten 657 ve 2547 sayılı kanunlarda sayılan disiplin cezaları ortasında yer almayan kontratın feshi üzere ağır bir sonuca yol açacak yaptırım olarak “ikazın” düzenlenmesi ve konseye, anılan kanunlarda gösterilen disiplin yordamlarına ters formda bir yaptırım uygulama yetkisinin verilmesi de Anayasa’ya terstir.
Yine teklifte kontratı feshedilen yahut yenilenmeyen öğretim elemanlarının sıhhat tesisindeki misyonunun sona ereceği; gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen müddetin 60 günü aşması yahut uyum konseyi tarafından üç defa yazılı ikaz edilmesi yahut mukavele mühletinin sone ermesi halinde öğretim elemanının üniversitenin bakanlık ile birlikte kullanım protokolü imzaladığı “diğer” sıhhat tesisleri ile mukavele yapabileceği düzenlenmektedir. Uyum konseyi tarafından üç kere yazılı ikaz edilmenin fesih sebebi yapılamaması bir yana bu sebeplerle tıpkı sıhhat kuruluşunda çalışmanın olanaksız hale getirilmesini haklı kılan hukukî bir destek yoktur.
6. Teklifin 19. maddesi ile 3359 sayılı kanunun ek 10. unsuru değiştirilmektedir. Değişiklik ile klinik araştırmalara ait kontrol, etik heyetlerin oluşması, hangi araştırmaların müsaadeye ve hangilerinin bildirime tabi olacağına dair yeni kararlar getirilmektedir.
Etik şuraların yapısı, çalışmaları ve kararlarının yönetimsel otorite, siyaset, destekleyici vb. her türlü dış tesirden uzak olması, bilimsel ve kurumsal özerklik perspektifi içinde, bilim ve gönüllüler faydasına çalışması temeldir. “Yapılacak klinik araştırmanın etik heyet tarafından uygun görülmesi”, klinik araştırma yapılabilmesinin en önemli şartıdır. Burada kelamı edilen etik heyetlerin “bağımsızlığı”nın da en temel niteliği olduğu gözetildiğinde, sıhhat otoritesi olan Sıhhat Bakanlığı müsaadesi ile oluşturulmasına ait düzenleme, etik şuraların kuruluş emeline uygun ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesini sağlamaya elverişli değildir.
Bu düzenlemeler ayrıyeten akademik ve bilimsel özerkliğe de alışılmamıştır. Çünkü bilindiği üzere, Anayasa’nın 130. hususu uyarınca yükseköğretim kurumları, “Çağdaş eğitim-öğretim temellerine dayanan bir nizam içinde milletin ve ülkenin gereksinimlerine uygun insan gücü yetiştirmek hedefi ile; ortaöğretime dayalı çeşitli seviyelerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli ünitelerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip” kurumlardır. Bu özellik, 2547 sayılı kanunda da belirtilmektedir. Burada belirtilen “bilimsel özerklik” Anayasa Mahkemesi kararlarında “Siyasal çevrelerin, bilhassa iktidarların ve ayrıyeten çeşitli baskı kümelerinin, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini tesir altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden öbür, rastgele bir dış tesirden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak” olarak açıklanmıştır.
Bilginin ve gerçeğin açığa çıkarılması, bilimin özgürce üretilmesi bilimsel özerklik ile mümkündür. Bilimsel özerkliğin sağlanabilmesi ise “akademik özerklik” ile sıkı sıkıya bağlıdır. “Akademik özerklik”, üniversitelerin misyonuna uygun olarak her türlü mevzuda özgürce karar almasını sağlayan kurumsal özgürlüğü tabir eder. Bu sayede, siyasi otorite ve bürokratlar üniversitelerin alacağı kararlarda tesirli olamazlar. Teklif edilen düzenleme, üniversitede kurulacak etik şuraların oluşumu Sıhhat Bakanlığı’nın müsaadesine bağlanmakla, üniversitelerin bilimsel ve akademik özerkliği ile çatışmaktadır. Tüm etik konseylere müracaatların merkezi bir sisteme giriş yapılarak tekrar tüm etik heyetlerce görülebilmesi; ret, düzeltme ve kabul münasebetlerinin sistemde görülebilmesi iç denetleme ve eğitimi güçlendirecektir. Yeniden etik konseylerde etik alanında uzman üyelerin olması zaruriliği alanın özerkliği ve bilimselliğinde koşut roldedir.
Teklif metninde ayrıyeten belli imkanlara sahip olan sıhhat kurum ve kuruluşları ile araştırma ve geliştirme merkezlerinde yapılabileceği belirtilmiş, hangi araştırmaların bu merkezlerde yapılabileceğinin Bakanlıkça belirleneceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, klinik araştırmaların ticari kar elde etmeye yönelik aktiflik gösteren ve pek birçok büyük sermaye kümeleri tarafından oluşturulan özel hastanelerde ve ticari kuruluşlarda yapılmasının önünü açmaktadır. Bu kuruluşlar akademik yapılar değildir. Meğer klinik araştırmalar, asıl olarak akademik bilimsel çalışmalardır. Akademik maksat olmaksızın yapılacak klinik çalışmaların, mevzuat kararlarına ve etik prensiplere uygun hale getirilmesi ve yürütülmesinin, kontrolle sağlanmasının zorluğu açıktır. Ülkemizdeki özel hastanelerin klinik araştırmalara açılması, bu alanda kamu kurumlarında dahi yaşanan zahmetler ve bakanlığın kontrol konusunda kaynaklarının yetersizliği de dikkate alındığında; klinik araştırmalar konusunda milletlerarası ilaç monopollerinin kuralsız çalışmalarının ülkemize kayması, araştırmada yer alacak hasta ve sağlıklı istekli kümelerinin temel haklarının ihlal edilmesi sonucu ortaya çıkarabilecektir.
Öte yandan klinik araştırmalar uzun erimli çalışmalar olup, bu cins çalışmaların mesleksel bağımsızlık içerisinde sürdürülebilmesi gerekmektedir. Mesleksel bağımsızlıktan kelam edilebilmesi için, iş teminatına sahip olmak koşuldur. Fakat kelamı edilen kuruluşlarda çalışan araştırıcılar, mesleksel bağımsızlık ve iş garantisi açısından kamu kurumlarında çalışanlara oranla kâfi teminatlara sahip değillerdir.
Bütün bunlardan öteki klinik araştırmanın yapılabilmesinin şartları ortasında, araştırmaya katılacak gönüllünün araştırmanın mahiyeti ve sonuçları hakkında kâfi bilgilendirmeye dayalı yazılı isteğinin alınmasının kaide olduğu düzenlenmektedir. Fakat bilgilendirme tek taraflı bir hareketi söz etmekte, kişinin anlamasını içermemektedir. Bu nedenle “bilgilendirilmiş rıza” yerine “aydınlatılmış onam” tarifi tercih edilmelidir.
Yine unsurun başında cümle “Herhangi bir tedavi yolu yahut ruhsat yahut müsaade alınmış olsa dahi beşeri tıbbi eserler ile…”şeklinde başlamaktadır. “Herhangi bir tedavi yöntemi” ile “ruhsat yahut müsaade alınmış olsa dahi beşeri tıbbi ürünler” başka kavramlardır bu nedenle “veya” bağlacıyla benzeri kavramlar haline getirilmemelidir. Ayrıyeten “ruhsat yahut müsaade alınmış olsa dahi beşeri tıbbi ürünler” tarifinde da ruhsat ile müsaade birebir şey olmadıkları üzere, müsaadenin etik heyet müsaadesi mi, bakanlık müsaadesi mi ve ne tıp bir müsaade olduğu açıklanmalıdır.
Maddenin e bendinde yer alan “Üzerinde araştırma yapılacak ilgilinin, araştırmanın mahiyet ve sonuçları hakkında kâfi bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı isteğinin olması ve bu isteğin rastgele bir menfaat teminine bağlı bulunmaması” cümlesindeki “ilgili” sözcüğü “gönüllü” olarak, “rıza” sözcüğü de “aydınlatılmış onam” olarak değiştirilmelidir. Araştırmanın mahiyet ve sonuçları tarifi da Helsinki Bildirgesi’ne nazaran eksik kalacaktır. Bu nedenle “araştırmanın mahiyeti, öngörülebilir riskleri, yükleri ve sonuçları” formunda taban biçimde tanımlanmalıdır.
Maddenin f bendindeki “ilgili etik şuranın uygun görmesi” etik konseylerin misyon ve yetkileriyle uyumlu olarak “ilgili etik konseyin onay vermesi” formunda düzenlenmelidir. Tıpkı unsur içerisindeki “geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarına ait araştırmalar”ın etik şura onaylarına gerek duyulmayan uygulamalar olarak kıymetlendirilmesi bilimsel olarak kabul edilmediği açıkça belirtilmeli ve karşılığında nasıl bir kontrol sistemi olacağı yeniden açıklanmalıdır. Aksi halde bilim etraflarında bu uygulamaların etik heyetlerden geçemeyeceğinin bilindiği ve onları etik konseylerden “korumak” için bu türlü bir alan tanındığı tasası artacaktır.
Maddedeki “Araştırma sonucunda elde edilecek bilgilerin yayımlanması durumunda gönüllünün kimlik bilgileri açıklanamaz”cümlesi “Araştırma sonucunda elde edilecek bilgilerin yayımlanması durumunda gönüllünün kimlik bilgileri ve/ya kimliğini ortaya çıkarabilecek bilgileri açıklanamaz” halinde düzenlenmelidir. Ender görülebilen ya da görsel özellikleri özgün hastalık ya da durumlar da kişinin kimlik bilgilerini ortaya koyan özellikler olabilmektedir.
“Sağlık Bakanlığı araştırmanın yürütülmesi sırasında araştırmaya müsaade verilirken mevcut kaidelerden birinin ortadan kalktığını tespit ederse klinik araştırmayı derhal durdurur” cümlesi tekrar etik heyetleri yok sayan ve edilgenleştiren mahiyettedir. Bu cümle etik konseylerin vazife ve yetkileriyle uyumlu olarak “Sağlık Bakanlığı ve etik şura, araştırmanın yürütülmesi sırasında araştırmaya müsaade verilirken mevcut kaidelerden birinin ortadan kalktığını tespit ederse klinik araştırmayı derhal durdurur” formunda taban olarak düzenlenmelidir.
7. Teklifin 20. maddesi ile 3359 sayılı Sıhhat Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 11. hususu değiştirilmektedir. Düzenleme ile kontroller sonucu uygulanan idari para cezalarına alt hudut getirilmekte, fiilin tekrarı haline dair kararlar ise husus metninden çıkarılmaktadır. Fiilin tekrarı halinde uygulanacak yaptırım kanun ile düzenleme yapılmadan evvel çıkarılan Özel Sıhhat Tesislerinin Kontrolü Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Lakin şu haliyle tekerrür kararının yasal desteği bulunmamaktadır.
8. Teklifin 21. maddesi ile 3359 sayılı Sıhhat Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 18. hususunun 2. fıkrasından sonra gelmek üzere yeni fıkra eklenmektedir. Bu düzenleme 26. Yasama Dönemi’nde sunulan teklifte yer alan hususlardan olup Sıhhat Bakanlığı tarafından tıbbi uygulama kaynaklı ziyanların ödenmesinden sonra sigorta şirketlerinden tahsilat yapılmasına dair düzenleme içermektedir.
3359 sayılı kanunun ek 18. unsuruna ve bu hususun uygulanmasını göstermek üzere çıkartılan yönetmeliğe nazaran, tabiplerin yalnızca taammüden gerçekleştirdiği aksiyonlar ile hastaya verdikleri ziyan münasebetiyle Sıhhat Bakanlığı yahut üniversite tarafından ödenecek tazminat tabibe rücu edilebileceğine, tabiplerin esasen hastaya bu halde ziyan vermesinin çok istisnai bir durum olduğuna ve özel sigorta şirketleri eliyle yapılan mecburî sigorta düzenlemesinden vazgeçilmediğine nazaran bu düzenleme sigorta şirketlerine boş yere aktarılan kaynağın kamu bütçesine kazandırılmasını sağlayacağından olumlu bulunmaktadır.
Bununla birlikte, temelde var olan sigorta sisteminin kamu faydasına olmadığına dair görüşlerimiz daha evvel de kurulda paylaşılmıştır. Bunun yerine halihazırda özel sigorta şirketlerine aktarılmakta olan paranın kamusal bir fon oluşturularak burada toplanması durumunda, kendi ismine bağımsız çalışan doktorlar ile özel sıhhat kurum ve kuruluşlarında vazife yapan tabiplerin benzeri aksiyonları nedeniyle doğan ziyanların da tazmin edilebileceği sürdürülebilir kaynak yaratılmış olacak; tabiplerin karşılama imkanı olmayan tazminat yükleri ortadan kaldırılabilecek ve nerede, kim tarafından verilirse verilsin kamusal niteliği olan sıhhat hizmeti kaynaklı uğranılan hasta ziyanı tümüyle giderilebilecektir.
Öte yandan teklifte, Anayasa Mahkemesi’nin bu unsura ait üniversitelerin özerkliğinin ihlal edildiğine dair gerekçesiyle verdiği iptal kararı dikkate alınmadan düzenleme önerilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 2022/90 sayılı temel ve 2023/201 sayılı kararında iptal münasebetleri şöyle açıklanmıştır:
“Devlet üniversitelerinde vazife yapan sıhhat çalışanlarına, sıhhat mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ait tıbbi süreç ve uygulamalar nedeniyle rücu edilmesine karar verme yetkisinin tek bir elden yürütülmesinin farklı ve çelişkili kararlar verilmesinin önüne geçilerek bu bahiste uygulama birliğinin sağlanmasına hizmet edeceği açıktır. Bu bakımdan düzenlemenin kamu faydasına yönelik legal bir gayesinin bulunmadığı söylenemez.
İdari vesayet yetkisi, hiyerarşik kontrolde olduğu üzere genel bir yetki niteliği taşımayıp kanunla çerçevesi çizilen sonlar içinde kullanılması gereken istisnai bir yetkidir. İstisnailik ve yasallık idari vesayetin en bariz iki temel özelliğidir. Vesayet makamlarınca bu yetki yerinden idare kuruluşunun süreçlerini iptal, onama, erteleme, müsaade verme, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme formunda kullanılabileceği üzere bunların organlarının kararlarına karşı idari yargı mercilerinde dava açma biçiminde de kullanılabilir. Buna karşılık vesayet yetkisi unsur olarak merkezî yönetime, yerinden idare kuruluşları yerine geçerek icrai karar alma yetkisi vermez (AYM, E.2019/112, K.2020/35, 25/6/2020, § § 43-44).
Bu konular gözetildiğinde, kelam konusu gayeye ulaşma bakımından, idari ve mali özerkliğe sahip üniversitelerin yerine geçerek bu kurumların bütçe hazırlama yetkisi üzerinde direkt tesir doğurabilecek nitelikte karar alma yetkisine sahip bir şuranın oluşturulması merkezî idarenin vesayet yetkisinin hudutlarıyla bağdaşmamaktadır. Münasebetiyle kuralın anılan gayeye ulaşma bakımından elverişli olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, ek 18. hususun ikinci fıkrasında yer alan ‘…Devlet üniversitelerinde…’ ibaresi tarafından Anayasa’nın 130. hususuna terstir. İptali gerekir.”
İptal kararının münasebeti ile birlikte kıymetlendirme ve buna uygun düzenleme yapılması gerektiğinden teklif edilen düzenlemenin bu kısmı Anayasa’ya terstir.
9. Teklifin 23. unsuru ile 4924 sayılı kanunun 3. hususunun son fıkrası değiştirilmiştir. Burada 4924 sayılı kanuna tabi olarak çalışanların süreksiz görevlendirilmelerine dair düzenleme ve ayrıyeten bu kapsamda yapılan mukavelelerin taraflarca feshedilmesi halinde takımın bulunduğu yerde 10 iş günü içinde misyona başlanmaması durumunda müstafi sayılacağına dair karar getirilmektedir.
Askeri sıhhat kuruluşlarının kapatılarak Sıhhat Bakanlığı’na devredilmesinin akabinde 6756 sayılı kanun 24 Kasım 2016 günlü Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 106/2. unsuru ile Sıhhat Bilimleri Üniversitesi’ne “Harp cerrahisi üzere özellikli askeri sıhhat hizmetleri alanlarına yönelik hizmet faaliyetini yürütme” misyonu verilmiştir. Kanunun 107/10. unsurunda de “Savaş hali ve Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yurtdışı misyonları nedeniyle askeri sıhhat teşkili kurulması ile buralarda görevlendirilecek Sıhhat Bakanlığı çalışanına ait tarz ve temeller Ulusal Savunma Bakanlığı ile Sıhhat Bakanlığı ortasında yapılacak protokollerle belirlenir” düzenlemesi yapılmıştır. Kanunda anılan, Sıhhat Bakanlığı Tarafından Türk Silahlı Kuvvetlerine Sunulacak Sıhhat Hizmetleri Hakkında Yordam ve Asılların Yürürlüğe Konulmasına Dair Protokol 7 Şubat 2018 günü imzalanmıştır. 18 Nisan 2019 tarihli Resmî Gazete’de 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Genel Takım ve Tarzı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yayımlanmıştır. Kararname ile Ulusal Savunma Bakanlığı teşkilatında Askeri Sıhhat Hizmetleri Genel Müdürlüğü kurulmuş ve “Barışta ve savaşta, bakanlığın sıhhat ve veteriner hizmetlerini yürütmek”, “Sağlık çalışanının atama ve görevlendirme faaliyetlerini koordine etmek, harekât ve hizmet muhtaçlıkları kapsamında, askeri sıhhat işçisini askeri ve sivil sıhhat teşkillerinde görevlendirmek”, “Türk Silahlı Kuvvetleri’nce icra edilen harekâtların sıhhat hizmet dayanağının sağlanması amacıyla; bünyesindeki sıhhi ikmal ve bakım birliği, seyyar sıhhat teşkilleri ve harekât denetimine girecek sivil sıhhat teşkillerini harekât planlarına uygun olarak sevk ve yönetim etmek”, “Bakan tarafından verilen öbür vazifeleri yapmak” misyonları ortasında sayılmıştır.
Halihazırda tabipler, Ulusal Savunma Bakanlığı buyruğuna süreksiz olarak görevlendirilmekte lakin kurumlar ortası süreksiz görevlendirme için zarurî olan “memurun muvafakatinin aranması” zaruriliği yerine getirilmemektedir. Süreksiz görevlendirmeler üstte sayılan kural ve unsurlara ters olarak yapılmakta, kâfi mühlet tanınmamaktadır. Getirilmek istenen düzenlemede de doktorların haklarını koruyacak kararlar bulunmamaktadır.
Açıklanan çerçevede esasen, Sıhhat Bakanlığı ile 2018 yılında imzalanan protokolün gelinen kademede yasal desteğinin kalmadığının kabulü ile askeri sıhhat hizmetlerinin şahsen Ulusal Savunma Bakanlığı teşkilatı ve takımındaki tabipler tarafından karşılanması gerektiği, uygulamanın yasal desteği olmadığı bedellendirilmektedir.
Esasen 4924 sayılı kanun, eleman temininde zahmet çekilen yerlerde çalışanın istihdamını sağlamak gayesiyle yapıldığından, bu kanun kapsamında çalışanların bir diğer yere süreksiz görevlendirilmesi kanunun temel mantığına karşıttır.
10. Teklifin 24. maddesi ile 4924 sayılı kanunun 9. unsurunun 2 ve 3. fıkralarında değişiklik yapılmaktadır. Bu kanun kapsamında çalışanlar tarafından disiplin cezalarının ne halde uygulanacağı ve mukavele periyodunda altı ay ve üzerinde ek ödeme kesintisi uygulananların da kontratlarının feshedileceği düzenlenmektedir.
209 sayılı kanunda yapılan değişiklik teklifine ait kıymetlendirme kısmında belirtildiği üzere aldığı disiplin cezasına bağlı olarak ek ödeme kesintisinin yapılması ikinci ceza niteliğinde olmasının yanı sıra bu hukuka karşıt kesintilerin ayrıyeten fesih sebebi de yapılması Anayasa’ya karşıttır.
11. Teklifin 25. maddesi ile Aile Hekimliği Kanunu’nda değişiklik yapılarak dayanak ödemelerine dair yönetmelik ile yapılan düzenlemenin kanuna alındığı görülmektedir. 209 sayılı kanunda yapılan değişiklik teklifine ait kıymetlendirme kısmında belirtildiği üzere, aldığı disiplin cezasına bağlı olarak dayanak ödemesinden kesinti yapılması ikinci ceza niteliğinde olmasının yanı sıra bu hukuka karşıt kesintilerin ayrıyeten fesih sebebi de yapılması Anayasa’ya terstir.
12. Teklifin 26. maddesi ile 663 sayılı KHK’nin “mülga” 25/A hususunun başlığı ile birlikte yine düzenlenmesi teklif edilmekte; Hastane Uyum Konseyi ve Misyonları düzenlenmektedir.
Teklif ile kurulması öngörülen konseye 3359 sayılı kanuna ek 9. unsur kapsamında kontrat imzalanan çalışanın yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini takip ve gerektiğinde kontratın feshine temel olmak üzere ikaz etme ve disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme vazifesi verilmiştir. Kamu vazifelilerinin tüm özlük hakları ve verilecek disiplin cezalarının kanun ile belirlenmesi, tekrar hangi aksiyona hangi disiplin cezası verileceğinin de kanunda düzenlenmesi anayasal zorunluluktur. Husus düzenlemesi ile heyete disiplin cezası verilmesi gereken halleri tespit etme misyonunun verilmesi, yasama yetkisinin evresi niteliğindedir. Ayrıyeten 657 sayılı kanun ve 2547 sayılı kanunda sayılan disiplin cezaları ortasında yer almayan kontratın feshi üzere ağır bir sonuca yol açacak yaptırım olarak “ikazın” düzenlenmesi ve şuraya, anılan kanunlarda gösterilen disiplin yordamlarına alışılmamış biçimde bir yaptırım uygulama yetkisinin verilmesi de Anayasa’ya alışılmamıştır.
